NOVA DECISÃO DO TJSP PROÍBE A COBRANÇA DE DIFAL DURANTE 2022 NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE.
Se você se interessa pelo assunto, faz muitas operações a consumidor final aos estados de SP, RJ, MA, PI ou PE e quer entender de vez o cerne da questão, leia este artigo.
O Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS incide nas operações interestaduais e a sua instituição depende de edição de Lei Complementar específica. Até janeiro de 2022 não havia regulamentação de cobrança de DIFAL em operações interestaduais para consumidor não contribuinte de ICMS, ou seja, consumidor final. No caso, a LC 190 foi publicada em 04/01/2022, o que iniciou uma enxurrada de processos judiciais discutindo a legalidade e constitucionalidade da cobrança ainda em 2022.
Ocorre que em nosso Sistema Tributário vige o Princípio da Anterioridade que tem dois formatos: a anterioridade anual e a nonagesimal e ambos se complementam. Aquela impede que um tributo seja cobrado no mesmo exercício financeiro em que fora criado, instituído ou majorado. Já a nonagesimal impõe prazo de 90 dias entre a instituição ou majoração do tributo e sua efetiva incidência. Um formato não afasta a observância do outro e ambos devem ser respeitados, caso o tributo se sujeite à Anterioridade Tributária, como é o caso do ICMS.
De saída, os contribuintes que se socorreram ao Judiciário paulista, em sua maioria, tiveram liminares concedidas para suspensão da exigência do DIFAL. No entanto, em março a Presidência do TJSP – para surpresa de todos – suspendeu uma séria de ordens concedidas.
Entretanto, em recente decisão da 6ª Câmara de Direito Público do TJSP (autos 1012353-27.2022.8.26.0053), ou seja, em decisão não monocrática, determinou-se que o DIFAL somente há de incidir em operações interestaduais a partir de 2023. Os Desembargadores da 6ª Câmara de Direito Público basearam o entendimento no aspecto anual da Anterioridade Tributária. Nas palavras da Des. Silvia Meirelles:
“Não restam dúvidas de que após a edição da Lei Complementar 190/2022, que regulamentou o Difal, a norma paulista passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena”.
A Fazenda do Estado de São Paulo – FESP vem cobrando o DIFAL desde abril de 2022, eis que a lei paulista 17.470 sobre o DIFAL fora publicada 14/12/2021.
Entretanto, na ausência de Lei Complementar nacional que regulamentasse as regras gerais nas quais o diferencial pudesse ser instituído e cobrado pelos Estados federados, a lei paulista somente passou a viger com a edição da LC 190/2022.
Em que pese a Eminente Desembargadora falar em validade, acreditamos se tratar de uso do termo em sua acepção genérica, no sentido de “produção de efeitos”. Ocorre que a validade da norma aponta para o devido processo de criação, promulgação e publicação da norma. Já a sua capacidade de produzir efeitos é atributo de sua vigência e eficácia. Ou seja, a lei paulista sempre foi válida, desde a sua publicação. Entretanto, sua vigência e eficácia estavam contidas por força do art. 146, III da Constituição Federal que reserva à lei complementar a função de instituir as normas gerais para instituição e cobrança de um tributo.
Verdade é que o Estado de São Paulo não dormiu no ponto e foi mais eficiente na produção de lei específica que autorizasse a cobrança do DIFAL. Já o governo federal, por parcos dias, retirou 12 meses de receita necessária e esperada dos bolsos estaduais.
Perdem os Estados, ganham os contribuintes.
A questão certamente só será definida pelo Supremo Tribunal Federal eis que o cerne da questão é essencialmente constitucional, em especial quanto à validade, vigência e eficácia da lei paulista frente à entrada em vigor da LC 190/2022.
A recomendação é que os contribuintes não deixem de proteger seu direito, em especial caso o STF demore a definir o assunto. Isso porque, após abril de 2027, qualquer decisão favorável ao contribuinte somente alcançará àqueles que tiverem entrado com ação judicial própria e específica ao seu caso.
Aqueles que aguardarem uma decisão final do STF para então pedirem repetição dos valores deverão enfrentar uma dificuldade impeditiva. Ocorre que nas operações a consumidor final, a empresa somente é o contribuinte de direito, eis que a carga tributária, em princípio, compõe o valor final da transação. Assim, o contribuinte de fato é o consumidor, ou seja, aquele que efetivamente arcou com a carga tributária.
Para se pedir repetição de valores recolhidos indevidamente, o autor deverá provar que arcou efetivamente com os valores recolhidos, ou seja, que não repassou a carga ao preço final. Do contrário, a legitimidade para reclamar tais valores será dos consumidores.
Assim, os conselhos que ficam são:
Às empresas que se interessarem na discussão, se antecipem e não aguardem definição do STF. E, aos consumidores que comprem muito no e-commerce proveniente de outros estados, guardem suas notas fiscais.
Outros estados que estão cobrando DIFAL em 2022 e vêm enfrentando discussões idênticas são: Maranhão, Pernambuco, Piauí e Rio de Janeiro.
ANA CECÍLIA PIRES SANTORO
A autora é advogada, especialista em Direito Tributário e Aduaneiro e há mais de 15 anos milita em defesa do setor privado.
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