Recentes julgados do STJ e STF sobre ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis alteram entendimentos consolidados que afetam o setor imobiliário em geral
O PRIMEIRO deles é a definição do Tema 1113 pelo STJ que teve como recurso representativo de controvérsia o REsp 1.937.821/SP. No julgamento, ocorrido em março deste ano, estabeleceu-se que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU ou a qualquer outro valor de referência previamente estabelecido pelos municípios.
A decisão estabelece, assim, presunção de que o valor dado ao imóvel no contrato de venda é expressão verdadeira de seu valor médio de mercado. Isso significa que, para os Fiscos Municipais lançarem mão de valor maior que o praticado em contrato como base de cálculo do ITBI, deverão fazer prova de que o valor contido no contrato é fruto de simulação, conluio ou qualquer outro vício jurídico e que não representa o valor médio de mercado. E isso só poderá ser feito mediante instauração de processo administrativo próprio e específico nos termos do art. 148 do CTN, garantindo ao contribuinte amplo direito de defesa.
O SEGUNDO se refere à imunidade de ITBI às transferências feitas a título de integralização do capital social por meio de transferência de imóvel de valor superior ao valor a ser integralizado. Trata-se do Tema 796 (RE 796.376/SC), agora do crivo do STF.
Antes deste julgamento, a parte excedente entre o valor do imóvel e o valor da integralização era costumeiramente contabilizada como reserva de capital e muito se discutia se esse excedente estaria ou não imune ao ITBI. Com a definição do Tema 796, consolidou-se que a imunidade alcança somente o valor da integralização do capital e qualquer excedente está sujeito a ITBI, independentemente de como for contabilizado.
O tema evidentemente encerra discussão de longa data e não foi decidido pela sistemática da Repercussão Geral à toa.
No entanto, esse julgamento está afetando indiretamente um TERCEIRO entendimento desconcertante acerca de transferências de imóveis para integralização de capital social no setor imobiliário. Ocorre que até o momento, interpretou-se que este tipo de imunidade não se aplicaria a este setor.
Entretanto, o entendimento não é unânime por conta da ambiguidade do texto constitucional. Isso porque o artigo 156, inciso I, diz que o ITBI:
“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Tudo se limita a definir se a expressão “nesses casos” está excetuando a imunidade a todos os casos relacionados à atividade de compra, venda e locação de imóveis, ou somente nos casos de “fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.
No julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes foi claro e taxativo no entendimento de que
“(...) as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do §2º, do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”
Em verdade, para remediar a ambiguidade, a expressão “nesses casos” deveria ter sido ou trocada por “nestes” ou retirada por completo do texto constitucional. E é por isso que, em nosso entender, observando-se o princípio de que na lei não existe palavra desnecessária, a expressão necessariamente deve ser interpretada como indicativa de uma exceção e, por isso, o entendimento do Min. Alexandre de Moraes é o que deve prevalecer.
Sendo assim, as empresas do ramo imobiliário passam a ter importantíssimo precedente argumentativo para reclamarem imunidade de ITBI nas transferências para integralização de capital social. E, por se tratar de entendimento interpretativo, o argumento serve ainda de base para pleitear repetição de indébito referente às integralizações ocorridas nos últimos cinco anos.
A controvérsia é bem recente de forma que aconselha-se ao contribuinte interessado a se valer de mecanismos judiciais para reaverem valores passados, ou que deem respaldo oficial e seguro para eventual não pagamento.
Dra. Ana Cecília Pires Santoro. Advogada especialista em Direito Tributário, formada pela PUC-Campinas e pós graduada pelo King’s College London, é Coordenadora do Departamento Tributário da Ferreira Pires Advogados.
Comments