As empresas que mais cedo procurarem o Judiciário para defender o afastamento dessas incidências irão garantir maior período de restituição e compensação.
A discussão sobre a legalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios referentes a ICMS está lentamente ganhando maior destaque nas notícias e não é sem motivo.
Ocorre que a União vem tributando os valores não recolhidos e os resultados de diferimento dos benefícios concedidos pelos estados em matéria de ICMS, entendendo que tais valores seriam lucro ou renda da empresa.
As discussões judiciais pontuais chegaram ao STJ sendo que a 1ª Turma vem afastando a incidência de IRPJ e CSLL sobre tais benefícios entendendo que o contrário, não apenas afrontaria o pacto federativo, como também anula o objetivo precípuo da subvenção para investimento (REsp 1.222.547/RS, EREsp 1.517.492/PR).
O seja, o que o Estado dá com uma mão, e a União não poderia tirar com outra!
No entanto, a 2ª Turma está consolidando entendimento diametralmente oposto e que não vem encontrando eco entre os tributaristas (REsp 1.968.755/PR).
Diante desse cenário, o STJ está submetendo a questão à sistemática de recursos repetitivos e já escolheu aqueles que podem ser os recursos representativos de controvérsia, que são: REsp 1.945.110/RS e 1.987.158/SC. A repercussão geral ainda não está definida, mas, a tendência é que seja reconhecida em breve.
Repercussão geral reconhecida, é certo que no futuro a discussão se findará com estabelecimento de um Tema vinculante.
Nesse sentido, os contribuintes que mais cedo procurarem o Judiciário para defender o afastamento dessas incidências, acabarão assegurando um período maior de levantamento de valores recolhidos indevidamente aos cofres da União.
É o que ocorreu, por exemplo, com a definição do Tema 69 do STF que excluiu o ICMS das bases de PIS e Cofins: os contribuintes que asseguraram as suas próprias discussões com antecedência acabaram tendo um resultado muito mais vantajoso, alguns conseguindo levantar períodos superiores a 10 anos! Por outro lado, aqueles que não garantiram sua ação e permaneceram inertes tiveram que se contentar com levantamento apenas dos últimos 5 anos do protocolo do pedido de restituição/compensação.
Portanto, aos que têm visão de futuro e se interessam por trabalhar a máquina judicial a seu favor e – o que é mais importante – de forma legítima, este é o momento para garantir que sua empresa tenha o melhor resultado possível de uma decisão pró contribuinte no futuro, que é o que se espera do STJ.
A este ponto, é esperada a pergunta: mas e se a decisão final do STJ não for favorável aos contribuintes?
Aos que assim questionaram, a resposta é simples: há forma de discussão judicial que não sujeitará a empresa a arcar com sucumbência. Neste caso, o único investimento perdido serão os valores pagos de taxas, custas e emolumentos judiciais. Ou seja, a inciativa compensa.
Importante lembrar que benefícios de ICMS são de naturezas diversas, incluindo não apenas crédito presumido e diferimento, mas também base de cálculo reduzida, redução de alíquota, isenção e imunidade.
O fundamental é que a discussão vale a pena e se sua empresa obteve benesses estaduais que foram interpretadas como lucro ou renda pela União nos últimos 5 anos, é fundamental se antecipar. Mas, claro, sempre se valendo de profissional especialista para defender seu direito e assegurar o melhor resultado possível.
ANA CECÍLIA PIRES SANTORO
A autora é advogada, especialista em Direito Tributário e Aduaneiro e há mais de 15 anos milita em defesa do setor privado.
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